A REVISÃO CONTRATUAL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS COM FUNDAMENTO NA TEORIA DA IMPREVISIBILIDADE

Às prestações de serviço público, aplica-se o princípio da supremacia do interesse público, em que a Administração possa fiscalizar o serviço e intervir quando necessário, bem como o Estado na expressão do Poder Judiciário poderá interferir no caso do cumprimento do contrato para com o usuário.

Insta consignar que a relação jurídica sub judice, por vezes trata-se de uma típica relação de consumo, podendo a empresa ré ser enquadrada como prestadora de serviços e o autor como destinatário final do serviço, ou seja, o autor enquadra-se no conceito de consumidor trazido pelo CDC.

Ressalta-se que ao caso aqui discutido não tratar-se-á de inadimplemento voluntário, pois houve por meio de decreto do governo do Estado houveram a suspensão das atividades de diversas empresas devido um motivo de força maior (a pandemia do Covid-19). Com a queda do faturamento, não possui condições de manter suas responsabilidades para com as prestadoras do serviço público, seja pelo fornecimento de energia ou saneamento.

Ora, devido a pandemia do Covid-19 várias esferas do Poder Executivo estão promulgando decretos que restringem a circulação de pessoas, o que por si só já interfere no funcionamento das empresas e na economia do país, bem como suspendeu-se o funcionamento de estabelecimentos comerciais e determinou o fechamento daqueles considerados não essenciais. É certo que essas medidas estão impactando financeiramente toda a cadeia de compromissos financeiros das empresas de pequeno, médio e grande porte, em decorrência do fechamento do seu negócio.

O Código Civil em seu art. 317 discorre sobre fatos supervenientes que afetam o cumprimento do contrato, em que razões imprevisíveis que desequilibrem o valor da prestação devida entre o momento em que ela foi estabelecida e o momento de seu pagamento. Nesse caso, será possível que o juiz corrija o valor da prestação, assegurando seu valor real. [...] A conjugação do dispositivo em exame com os ora referidos autoriza a parte prejudicada pelo desequilíbrio a ajuizar a ação com o objetivo de preservar o contrato e adequar o valor real da prestação, sem necessidade de optar pela resolução, como parece sugerir o art. 478. [...]Não há razão para considerar que o art. 317 só se aplique às obrigações de pagamento em dinheiro. Sua inclusão no capítulo do pagamento em geral, ainda que ao lado de dispositivos referentes às obrigações de pagar em dinheiro, não impede que se estenda a incidência da teoria da imprevisão nele consagrada para outras hipóteses e modalidades de obrigações. [1]

Nesse sentido, a teoria da imprevisão adotada pelo Código Civil prevê:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. (grifo nosso)

Assim, é razoável caracterizar a crise gerada pela pandemia do coronavírus como “acontecimento extraordinário e imprevisível”. Nesse sentido Rafael Macedo Pezeta discorre que:

A aplicação da teoria da imprevisão, para justificar a resolução ou revisão de contratos empresariais, dependerá da análise de cada situação concreta, especialmente da natureza e reflexos específicos, mas é de se supor que o evento global afetará em maior ou menor medida uma camada significativa da sociedade e poderá dar ensejo ao desequilíbrio contratual em relações jurídicas diversas.[2]

A imprevisibilidade se caracteriza pela extraordinariedade do evento. A imprevisibilidade se dá em ordem objetivo, ou seja um acontecimento fora das circunstâncias pessoas de cada sujeito do contrato. O Código Civil prevê a possibilidade da adequação contratual para que haja o impedimento de sua resolução devido a alteração superveniente que o fato gerou, com a finalidade de manutenção do vínculo contratual. Desta forma o CC/02 no art. 479 busca a “readequação das prestações, como forma de impedir a resolução contratual pela alteração superveniente das circunstâncias.”[3]

Nesse sentido CNJ em seus enunciados entendem que:

Enunciado n. 175, CJF: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do CC, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz.

Enunciado n. 176, CJF: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do CC/2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.

Enunciado n. 365, CJF: A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.

Enunciado n. 366, CJF: O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.

Os governos estaduais por diversos decretos impediram o funcionamento de diversas empresas interferindo na saúde financeira dos estabelecimentos comerciais e por consequência no cumprimento dos compromissos contratuais.

Como dito anteriormente, na concessão de serviço público o Estado apenas e tão somente delega a execução do mesmo, não há o repasse da titularidade, portanto, o Estado continua titular do bem jurídico objeto da concessão.

Há várias teorias quanto a responsabilidade do Estado nos casos em que há a concessão do serviço público, algumas são no sentido de caracterizar o Estado como pessoa responsável subsidiariamente e outras tem o Estado como responsável solidário. Em ambas as situações, configura-se mais uma vez que o Estado continua como detentor da titularidade do serviço público apesar de sua prestação ser realizado por outra pessoa jurídica.

Nesse sentido, queremos dizer que, devido as medidas adotadas pelo Estado, os particulares estão impedido de cumprir com o contrato das prestadores de serviço público e indiretamente com o próprio Estado, já que este é o titular do serviço público.

É cediço que os atos da administração pública criaram situação de imprevisibilidade por conta da pandemia do Covid-19, e por este motivo, estamos diante do fato do príncipe que ocorre quando de uma alteração unilateral pelo Poder Público de um contrato administrativo. Porém, o fato do príncipe pode ocorrer também quando a Administração Pública adota medidas gerais que têm repercussão em dada relação jurídica (mesmo que não relacionada a um contrato administrativo) provocando um desequilíbrio econômico-financeiro.[4]

O fato do príncipe tem cunho de generalidade, seus efeitos reflexamente incide sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.

Buscamos aplicar por analogia o fato do príncipe às relações contratuais, que não são estritamente de Direito Administrativo. Nesse sentido, não se busca eximir a responsabilidade para com as empresas prestadoras de serviço público, busca-se tão somente evidenciar que a cobrança dos débitos sejam realizados de forma compatível com a atual situação indicando-se a redução dos valores contratuais ou que sejam parcelados os débitos remanescentes e/ou seu pagamento postergados, e que não haja a suspensão do fornecimento do serviço público vez que para o retorno do fornecimento, muitas vezes, necessitaria o pagamento de todos os débitos em aberto.

A suspensão temporária da cobrança deve-se em respeito aos princípios constitucionais dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, garantir o desenvolvimento nacional, redução das desigualdades e a erradicação da pobreza bem como a marginalização e promover o bem de todos.[5]

Nas palavras de Flávio Tartuce, quando trata-se de fatos supervenientes:

Sobre a matéria, tem-se defendido há tempos, amparado na melhor doutrina, que a extinção do contrato deve ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão.51 Isso, diante do princípio da conservação contratual que é anexo à função social dos contratos. A relação entre os dois princípios é reconhecida pelo Enunciado n. 22 do CJF/STJ, transcrito em outros trechos da presente obra. Em reforço, a busca da preservação da autonomia privada é um dos exemplos da eficácia interna do princípio da função social dos contratos, reconhecida pelo Enunciado n. 360 do CJF/STJ.

[...]

Nesse sentido, o Enunciado n. 176 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil (“Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”).[6]

Se as empresas estão fechadas por meio de decreto como poderão arcar com suas responsabilidades contratuais? O caso em comento também trata-se de caso fortuito ou de força maior. Segundo esse instituto milenar do Direito, em linhas gerais no direito obrigacional, tanto o caso fortuito como o de força maior são entendidos como situações fora do controle da vontade das partes em que o acontecimento não poderia ser previsto à época da criação da obrigação muito menos seus efeitos seriam possíveis de evitar ou impedir fazendo com que o cumprimento de certa prestação fique impedida.

Nesse sentido, “As causas de casos fortuitos e de força maior são tipicamente decorrentes de grandes acontecimentos da natureza, de atos governamentais ou de atos extraordinários vinculados a uma ação coletiva (como as guerras, extensas paralisações das cadeias logísticas, abrupta redução da atividade econômica, etc)”[7], assim prevê o Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O Decreto Federal nº 10.282/2020, publicado em 20 de março de 2020, elenca os serviços essenciais previstos na Lei Federal nº 13.979/2020, incluindo, por exemplo, em seu art. 3º, o inciso VIII e X que respectivamente dispõe: da captação, tratamento e distribuição de água; e a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e de gás, em que não poderá haver a suspensão devido sua relevância para a coletividade.

É notório que o Decreto acima citado consagrou a proteção aos consumidores do serviço público essencial a fim de evitar sua limitação. Vale ressaltar que a limitação do serviço difere da sua interrupção. Este último ocorre quando a contraprestação não é efetivada. Ao caso em comento estamos tratando de uma situação impossibilidade financeira devido a pandemia do Covid-19 bem como as medidas adotadas pelo Estado a fim de evitar a disseminação do vírus.

Sabe-se que a função social do contrato tem uma finalidade coletiva que relativiza a convenção realizada entre as partes qual seja o “pacta sunt servanda”, trazendo uma interpretação social para o contrato assinado entre as partes, levando-se em consideração a realidade social em que as partes estão inseridas. Nesse sentido o art. 421 do Código Civil de 2002, dispõe cobre o tema: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

A função social do contrato tem que ter tanto eficácia interna (entre as partes), quanto eficácia externa (para além das partes). O Enunciado 360 da aprovado na IV Jornada de Direito Civil aprovou a função social interna dos contratos: Enunciado 360 – Art. 421. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes.

Nas palavras de Flávio Tartuce, a função social dos contratos tem 5 aspectos principais. São eles:

Proteção dos vulneráveis contratuais; Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual (efeito gangorra) – o que pode motivar a anulação (arts. 156 e 157 do CC), a revisão (art. 317 do CC), ou mesmo a resolução do contrato (art. 478 do CC); Proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato, conforme consta do Enunciado n. 23 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.; Nulidade de cláusulas antissociais, tidas como abusivas; ) Tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última medida a ser tomada, a ultima ratio. Essa correlação foi reconhecida pelo Enunciado n. 22 do CJF/STJ da I Jornada de Direito Civil, in verbis: “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.[8]

As empresas são pessoas dotadas de personalidade jurídica e por sua vez são detentora de direitos, bem como de obrigações. Quando inscrito o contrato social no registro público adquirem personalidade jurídica, e por sua vez adquirem direitos podendo postular em juízo demandas em nome próprio.

Bibliografia:

[1] Código Civil comentado : doutrina e jurisprudência / Claudio Luiz Bueno de Godoy ... [et al.] ; coordenação Cezar Peluso. - 13. ed. - Barueri [SP] : Manole, 2019

[2]Coronavírus e os contratos civis e empresariais Teoria da imprevisão?, in https://www.migalhas.com.br/depeso/321078/coronaviruseoscontratos-civiseempresariais-teoria-da-i...

[3] Código Civil comentado : doutrina e jurisprudência / Claudio Luiz Bueno de Godoy ... [et al.] ; coordenação Cezar Peluso. - 13. ed. - Barueri [SP] : Manole, 2019.

[4] https://www.conjur.com.br/2020-mar-27/uso-tributário-fato-principe-inedito-analisam-advogados, Fernanda Valente e Danilo Vital

[5] Constituição da República de 1988 (art. 1º e 3º)

[6] Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019

[7] https://www.migalhas.com.br/depeso/323084/caso-fortuito-forca-maiorea-covid-19

[8] Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.